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最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)【2009年7月讨论稿】
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  最高人民法院

  关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)

  (2009年7月讨论稿)

   为正确审理.劳动争议纠纷案件,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定,结合民事审判实践,就适用法律的若干问题,作如下解释。

  一、【规章制度】

  第一条【规章制度的适用】用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度,虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序,但内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  劳动合同法实施后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过劳动合同法第四条规定的民主程序,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但如果该规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知,且劳动者没有异议的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  (劳动合同法第四条)

  二、【劳动合同的订立】

  第二条【劳动合词缔约上过失责任】用人单位或劳动者以对方在订立劳动合同过程中违反了劳动合同法第八条、第九条之规定给{其造成损失为由,请求赔偿的,应予支持。

  (劳动合同法第八条、第九条、第八十四条、第八十六条)

  第三条【无固定期限劳动合同的认定】用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,或者劳动合同中没有约定合同期限的,劳动者起诉要求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。

  (劳动合同法第十四条;实施条例第七条)

  第四条【连续订立二次固定期限劳动合同后,续订劳动合同的理解】劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,第二次固定期限劳动合同期满后,用人单位不同意续订劳动合同,劳动者要求用人单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持。

  (劳动合同法第十四条、第三十九条、第四十条)

  第五条【应当订立无固定期限劳动合同之日的确定】人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动合同法第八十二条规定的“应当订立无固定期限劳动合同之日”:

  (一)劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日。

  (二)劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日期。

  (三)劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,用人单位与劳动者同意续订劳动合同得日期。

  (劳动合同法第十四条、第八十二条)

  第六条【工作年限和签订合同的次数】用人单位有下列行为,规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算:

  (一)为使劳动者工龄清零,迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合的;

  (二)通过设立关联企业,与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的;

  (三)通过注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新安排到新单位,但工作地点、工作内容没有实质性变化的;

  (四)通过非法劳务派遣的;

  (五)其它明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。

  劳动合同法施行前,用人单位已按国家或省、市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定,与劳动者办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的,工作年限不连续计算;

  未办理解除劳动合同手续并支付补偿金的,工作年限连续计算。

  (劳动合同法第十四条;实施条例第十条)

  第七条【未签订劳动合同的后果】劳动合同法施行前,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者要求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。

  劳动合同法施行后,由于用人单位的过错,致使超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,或者违反法律、法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自用工之日起满一个月的次日,或者自应当订立无固定期限劳动合同之日,至补订书面劳动合同或无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付二倍的工资,但最长不得超过十一个月。

  (劳动合同法第十四条、第八十二条;实施条例第七条、第十一条)

  第八条【未经劳动者同意签订的劳动合同的效力认定】用人单位在没有劳动者授权或知晓的情况下代替劳动者签订劳动合同,并经劳动行政部门备案,且用人单位已为劳动者缴纳了社会保险,劳动者否认与用人单位签订劳动合同,并主张未签订劳动合同期间的二倍工资的,人民法院应予支持。

  第二种意见:用人单位在没有劳动者授权或知晓的情况下代替劳动者签订劳动合同,并经劳动行政部门备案,且用人单位已为劳动者缴纳了社会保险,用人单位不存其他违法行为,劳动者否认与用人单位签订劳动合同,并主张未签订劳动合同期间的二倍工资的,人民法院不予支持。

  (劳动合同法第三条、第十六条、第八十二条)

  第九条【竞业限制补偿】用人单位与劳动者约定了竞业限制条款,由于用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同或者劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同后,用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的、视为该竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。  用人单位有证据证明在劳动合同存续期间已按约定的竞业限制条款向劳动者支付了业竞业限制经济补偿,在解除或终止劳动合同后,用人单位无需再向劳动者支付竞业限制经济补偿,竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。

  (劳动合同法第二十三条、第三十八条)

  第十条【竞业限制条款无效的认定】用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定经济补偿数额明显过低、不足以维持劳动者在当地最低生活标准的,属于《劳动合同法》第二十六条第(二)项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形,该竞业限制条款无效。

  (劳动合同法第二十三条、第二十六条)

  第十一条【违约金的调整】劳动者违反竞业限制条款的,应当按约定向用人单位支付违约金。

  劳动者主张违约金过分高于或低于实际损失并请求对违约金数

  额予以适当调整的,人民法院应予准许。

  (劳动合同法第二十三条、第二十六条)

  三、【劳动合同的履行与变更】

  第十二条【加班费计算基数的认定】加班费计算基数为劳动者正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

  用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费,用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班费的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班费,但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准、计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

  (劳动合同法第三十一条、第六十二条)

  第十三条【劳动合同性质的变更】劳动者与用人单位在劳动合同法施行后签订了固定期限劳动合同,后劳动者要求变更为无固定期限劳动合同,如果劳动者在签订固定期限劳动合同时或者劳动者要求变更为无固定期限劳动合同时,已经符合劳动合同法第十四条规定可签订无固定期限劳动合同条件的,应予支持。

  第二种意见:劳动者与用人单位在劳动合同法施行后签订了固定期限的劳动合同,在固定期限劳动合同期满前,劳动者以符合劳动合同法第十四规定可签订无固定期限劳动合同条件为由,要求变更为无固定期限劳动合同的,不予支持。

  (劳动合同法第十四条;实施条例第十一条)

  第十四条【劳动合同内容的变更】用人单位变更劳动合同内容没有采取书面形式,但经用人单位与劳动者协商一致,或者虽未协商一致,但该变更却属用人单位生产经营所必需,且公平合理,双方已实际履行,劳动者以用人单位变更劳动合同内容未采取书面形式为由,要求确认劳动合同变更无效的,不予支持。

  用人单位依据劳动合同法第四十条第(一)、(二)项规定,另行安排或调整劳动者工作岗位的,不适用劳动合同法第三十五条的规定。

  (劳动合同法第三十五条、第四十条)

  四、【劳动合同的解除与终止】

  第十五条【劳动合同逾期终止的法律责任】劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同:

  (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

  (2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。

  (3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

  第二种意见:劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,人民法院不予支持,但用人单位同意与该劳动者订立无固定期限劳动合同的除外(或表述为:用人单位可以劳动合同期满终止为由抗辩);

  (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

  (2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。

  (3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

  (劳动合同法第十四条、第四十二条、第四十五条;实施条例第十一条)

  第十六条【劳动者辞职权】劳动合同法施行前签订的劳动合同续延至劳动合同法施行后,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。用人单位与劳动者在劳动合同中约定由劳动者承担违约金的,除服务期和竞业限制外,应当认定违约金条款无效。但因劳动者行使解除权而给用人单位造成损失,应当承担赔偿责任。

  劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的,适用前款规定。

  (劳动合同法第三十七条、第九十条》

  第十七条【经济补偿】劳动者违反用人单位规章制度和劳动纪律,擅离工作岗位,用人单位作出解除劳动合同的决定并依法送达或者以公告形式送达劳动者,劳动者向用人单位主张经济补偿的,不予支持。

  (劳动合同法第三十九条、第四十七条;实施条例第十九条)

  第十八条【额外经济补偿金】劳动合同法施行后,用人单位解除或终止劳动合同未按规定给予劳动者经济补偿,劳动者要求用人单位按照该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的,人民法院不予支持。

  劳动合同法施行后,劳动者要求用人单位支付拖欠劳动报酬、最低工资差额和加班费的百分之二十五经济补偿金的,人民法院不予支持。

  (劳动合同法第八十五条)

  第十九条【违法接触劳动合同期间的工资计算标准】用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行,劳动者在违法解除或终止劳动合同期间的工资待遇应当按照用人单位违法解除或终止劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

  (劳动合同法地四十八条)

  第二十条【刚建立劳动关系工资约定不明时的计算标准】劳动者与用人单位刚建立劳动关系,未对工资数额进行明确约定,用人单位尚未向劳动者支付工资,在计算工伤待遇或者解除劳动合同经济补偿时,应按统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。

  (劳动合同法第四十七条;实施条例第二十七条;工伤保险条例第三十七条)

  第二十一条【工会意见】用人单位单方解除劳动合同,未按照劳动合同法第四十三条规定事先将理由通知工会,或者已通知但未研究工会的意见,并未将处理结果书面通知工会,劳动者以用人单位违法接触劳动合同为由请求用人单位致富赔偿金的,按一下原则处理:

  (一)用人单位解除劳动合同本身符合法律规定,但只是未征求工会意见的,构成劳动合同法第八十七条规定违法解除劳动合同,劳动者请求用人单位支付赔偿金的,应予支持。

  (劳动合同法第四十三条、第八十七条)

  第二十二条【处分协议效力的认定】用人单位与劳动者就解除或终止劳动合同、支付工资报酬、加班费、经济补偿等达成协议,并且已经实际履行完毕,如该协议不是在胁迫、欺诈、基于重大误解等违背真实意思表示的情况下签订的,应当认定为有效协议;一方反悔,又向人民法院起诉的不予支持。

  (劳动合同法第三条)

  五、【劳动派遣】

  第二十三条【劳务派遣中的连带责任】劳务派遣单位或用工单位违反法律规定,给派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位应当承担连带赔偿责任。劳务派遣单位或用工单位如有证据证明自己无过错的,可就已赔偿部分向对方追偿。

  (劳动合同法第九十二条)

  六【附则】

  第二十四条【本解释的溯及力】本解释自 年 月 日起施行。

  本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释不一致的,以本解释的规定为准。

  本解释实施后,人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释,本解释实施前已经审结的案件不适用本解释的规定进行再审。

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