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【王学山】竞业限制若干重大法律问题研究
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作者:王学山  来源:原创  阅读:

竞业限制若干重大法律问题研究

 

据以研究的案例
    A公司为重庆市知名企业,在全国同行业也很有影响力。20071119日,乔勇逵(化名,下同)以总经理助理岗位应聘并获准录用,双方签订了收入标准确认书、劳动合同、保密及竞业禁止协议,合同有限期为3年。双方在保密及竞业禁止协议中约定,A公司给予乔勇逵的保密及竞业禁止补偿金按3年支付,每满1年支付2万元,总计6万元。乔勇逵与A公司解除或终止劳动合同时,乔勇逵实际没有预领或预领补偿金按约定的24个月标准总额不足的,可在办理工作交接时,公司一次性结算支付,也可在竞业期限内按月支付。乔勇逵离职后2年内不得在与A公司有竞争关系的单位内任职,也不得向与A公司有竞争关系的企业提供服务,更不得独立或与他人(包括合作、合资、合伙、联营或以乙方直系亲属名义等方式)共同生产、经营与A公司有竞争关系的同类产品或业务。

2008131日,乔勇逵因个人原因提出离职申请,获批准。同年21日,A公司向乔勇逵去函,告知公司与其关于保密及竞业禁止的相关权利与义务的约定,即日起自行免除与终止。同年320日,乔勇逵以合同协议一经签订应该有效,解除或终止应征得双方同意,A公司单方面通知解除竞业禁止协议无效为由,诉至当地劳动争议仲裁部门,要求A公司支付保密及竞业补偿金6万元。

A公司则认为竞业限制协议是保护企业的,企业有权坚持也有权放弃,企业如主动放弃此权利就可以不支付竞业限制补偿金。后经劳动仲裁部门仲裁,乔勇逵的诉求未获支持被驳回,乔勇逵不服,诉至法院,法院作出一审判决驳回了乔勇逵的诉讼请求,乔勇逵再上诉至当地中级人民法院,日前,当地中级人民法院作出了驳回上诉,维持原判的终审判决。

律师评析】

关于竟业限制制度,我国劳动法没有任何法律规定,至今也尚无有关竟业限制方面的专门立法。1994101日起施行的《重庆市劳动合同规定》亦无相关规定,早期的部门规章以及地方性法规均称之为“竟业禁止”。自200811日劳动合同法实施后,根据劳动合同法第23条、第24条的明文规定,法定的名词应该是“竟业限制”而非“竟业禁止”。

竟业限制协议,是基于劳动合同、劳动关系基础上的,对劳动者选择同类用人单位再就业权的一种限制,当从属于劳动合同,在民法理论上属于附生效时间条件的民事协议。

案例中主要涉及的问题有:劳动合同的解除与终止是否一回事?保密协议与竟业限制协议有无区别?履行时间跨越劳动合同法的竟业限制协议效力如何?已生效的竟业限制协议,用人单位可否单方解除?劳动者可否单方解除?作为HR管理者处理类似劳动关系需注意哪些问题?

劳动合同的解除不同于劳动合同的终止

劳动合同的解除,是指劳动合同订立后尚未履行完毕,因合同一方或双方的法律行为导致提前予以消灭的法律行为。从时间上来说是自此向后不再履行;从效力上来说是自此不再产生权利义务关系。根据原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第26条的规定,劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。

劳动合同的终止,是指因一定法律事实的条件成就而终结。从时间上来说是劳资关系的自然结束;从效力上来说是劳资双方原有的权利义务关系不再存在。

具体到本案例而言。2008131日,乔勇逵因个人原因离职,单位同意,属于协商解除劳动合同的情形。同时,附生效时间条件的《保密及竟业禁止协议》开始生效。即日,如果办理了工作交接,乔勇逵即可按竟业禁止协议向单位主张一次性结算给付竟业禁止补偿金,但乔勇逵未提出。第二天,单位发函通知乔勇逵称:“公司与其关于保密及竟业禁止的相关权利与义务的约定,即日起自行免除与终止”。该通知内容存有法律上的缺陷。其一,“自行免除”的理据不足。我国劳动法和劳动合同法尚未有“自行解除”的法律规定,只是1997年《深圳经济特区劳动合同条例》第27条有类似规定:“有下列情形之一的,劳动合同自行解除:(一)用人单位依法被宣告破产(二)用人单位依法解散或者依法被撤销(三)员工死亡。”其实上述规定也是劳动合同法第44条规定的应当属于法定终止的情形,故此“自行免除”的法理依据不足。其二,“自行终止”问题。就案例介绍的情况来看,尚不知单位与乔勇逵“保密及竟业禁止协议”的全部内容特别是是否有关于竟业禁止协议解除与终止的条款约定。当然,自2008918日劳动合同法实施条例施行之日起,用人单位才不得在劳动合同法第44条规定的终止情形之外与劳动者约定其他的劳动合同终止条件

针对竟业限制,因为考虑到主要是用人单位与劳动者竟业是否受限的权利与义务的问题,终究是企业秘密与劳动者就业权的限制仍然属于私权范畴的问题等等,故我国法律特别是劳动合同法对此只做了原则性的规定。竟业限制协议如未约定终止的条件,则协议刚开始履行尚谈不上法定终止的问题,那么就属于解除的问题了。单位是否违反劳动合同法第48条关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同规定的情形呢?所谓“违反本法规定”,是指违反劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定,但上述规定均是规范劳动合同履行过程中的权利和义务关系的。本案中的竟业限制协议生效日即在双方办理工作交接之日,但乔勇逵并未及时提出要求用人单位履行的意思表示,即一次性支付还是按月支付竟业限制补偿金,按月支付的日期也不明确。参照劳动合同法第7条关于劳动关系自实际用工之日起建立的规定可以导出,本案中的“竟业限制关系”也尚未实际履行,因为解除劳动合同的第二天也无证据证实劳动者乔勇逵实际已在其它与该单位不存在竞争的用人单位已工作从而实际履行。故对主要是保护用人单位商业秘密和正当竞争的竟业限制制度,允许在不损害相对方合法权益的条件下,放弃其先权利主张。如200415日上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》(二)第四部分第(一)条:“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金,经劳动者要求仍不支付的,劳动者可以解除竟业限制协议。”第(三)条:“竟业限制协议生效前或者履行期间,用人单位放弃对劳动者竟业限制的要求,应当提前一个月通知劳动者。”所以,用人单位可以放弃其权利不要求劳动者履行竟业限制的义务。参照2008623日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第26条的规定:“用人单位与劳动者约定竟业限制的,应当在竟业限制的期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者可要求用人单位履行竟业限制协议。至工作交接完成时,用人单位未承诺给予劳动者经济补偿的,竟业限制条款对劳动者不具有约束力。”鉴于竟业限制协议中无违约金、赔偿金的约定,所以当地劳动仲裁委员会、一、二审人民法院驳回乔勇逵的诉讼请求有一定的合理性。

保密协议与竟业限制协议

首先,保密协议不同于竟业限制协议。

保密协议是指用人单位为保护自己所拥有的、不为公众所知悉的、能为其带来经济利益、具有实用性、并已经采取保密措施的技术信息和经营信息不被泄露而与劳动者签订的权利义务关系的协议。其具有法定性,也就是说,劳动者与用人单位虽未专门签订上述协议,但劳动者也有保守商业秘密的法定附属义务。如公司法和刑法重点规范劳动者任职期间的保守商业秘密的义务;反不正当竞争法则不仅规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为,而且规范其离职后的保守商业秘密的行为。所以,劳动法及劳动合同法均把“保密条款”未作为必备条款加以规范。“竟业限制协议”是指劳资双方对于知悉用人单位商业秘密的劳动者约定的、在劳动合同解除或终止后一定期限内,劳动者不得到生产与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的权利与业务的协议。由于竟业限制客观上是对劳动者再就业权的一种限制,所以限制与否从双方合同约定,而非法定

其次,保密津贴不同于竟业限制补偿金。

用人实践中,有的用人单位为激励员工更好地保守商业秘密,在员工工资中加入了保密津贴。也有的用人单位甚至在劳动者履行了竟业限制义务后向单位主张给付竟业限制补偿金时,单位仍以给付了保密津贴为由进行抗辩。依照法律规定,保密津贴依法属于工资范畴,是在履行劳动合同过程中发生并给付的;而竟业限制补偿金依法属于补偿性质,是在解除或终止劳动合同后按月给付的一种对劳动者再就业限制的一种金钱补偿。

履行期间跨越劳动合同法的竟业限制协议的履行

案例中,双方签订竟业限制协议的时间在劳动合同法实施之前,而履行在劳动合同法实施之后。有两个问题值得重视。其一,双方约定的一次总付的支付竟业限制补偿金的条款因为劳动合同法没有溯及既往的效力而有效。但在两种可选择的条款同时并列约定时,其适用应当以劳动者首先选择适用。其二,案例中,双方约定的竟业限制的期限为两年合法。但相当数量的用人单位依据以前国家部门规章或地方规章的规定约定了三年的竟业限制期限,自200811日劳动合同法实施后因与劳动合同法相抵触而自然无效,最长不得超过两年。

已生效的竟业限制协议的单方解除

用人单位的单方解除

根据原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第26条的规定;“劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力,不涉及已履行的部分。”故用人单位对尚未实际履行的劳动合同是可以解除的。但用人单位解除的前提条件必须是一:在劳动合同履行过程中解除竟业限制协议;二是:最迟在解除与终止劳动合同的当日书面提出解除并送达劳动者,而不得在劳动者办完交接手续且实际已履行了一段竟业限制义务后再提出,此时提出的,劳动者有权提出反对并要求用人单位继续履行,因为单位此时提出对劳动者极不公平。

劳动者的单方解除

根据劳动合同法第23条的规定,有人单位必须在竟业限制期限内按月给予劳动者竟业限制补偿金。故依照竟业限制协议约定的给付补偿金的日期,用人单位违反约定迟延给付的,劳动者可以要求解除竟业限制协议,当然也可以要求单位继续履行。另外,劳动者对用人单位违反劳动合同法或其他法律的强制性规定不能容忍而解除劳动合同的,同样可以解除竟业限制协议。

作为HR管理者处理类似劳动关系需注意的问题

严格签订保密协议。

一般而言,技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书等信息。用人单位对本单位拥有的技术秘密采取合法、有效的保密措施,并使这些措施有针对性地适用于需要保密的劳动者。这些措施包括订立保管协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密措施和装置以及采用其他合理的保密方法。有关保密措施应当是明确、明示的,并能够具体确定本单位所拥有商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及违约责任。保密措施一般有(一)技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员签订了技术秘密保护协议(二)技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员(三)技术秘密权利人对该技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理有效的管理方法。重要的一点是,不可将竟业限制补偿金分摊在劳动合同期限内以津贴的形式按月发放,否则,即使发放了也不属于竟业限制补偿金。对此,HR管理者尤其应予重视。

慎重签订竟业限制协议。

区分签订。劳动合同法规定的可以签订竟业限制协议的人群限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。即便如此,用人单位也可以选择适用,没有必要竟业限制的完全可以不签,以免枉自增大用工成本。

慎重签订。竟业限制协议是一把双刃剑,用人单位一旦与劳动者签订此类协议,则应当依法支付竟业限制补偿金。不支付补偿金将违法;支付的标准偏低或与当地地方性法规、规章相冲突将无效或被撤销。负有竟业限制义务的劳动者有足够的证据证明该单位未执行国家、地方有关政策,受到显示公平待遇以及本单位违反竟业限制协议,不支付或无正当理由拖欠补偿金的,竟业限制协议将失去任何意义。

依法完善竟业限制协议条款。

尤其重点提及的是,对竟业限制的具体范围应注明地域范围、行业范围等。竟业限制的期限不可一律签订为两年,可以根据单位实际来灵活掌握,短于两年的也仍然有效。补偿金的数额不得与当地地方性法规或政府有关规定相冲突。例如,北京市地方性法规《中关村科技园区条例》规定的竟业限制补偿金不得少于该员工最后一年年收入的二分之一;而浙江省则规定为劳动者最后一个年度所获报酬总额的三分之二。补偿金的支付方法、支付日期均要明确,便于操作,尽量消除歧义。对劳动者无理拒收的,可以通过提存等方式先履行合同义务。违约责任的约定一要明确,便于计算和索赔。二要公平。赔偿损失的约定最好明确约定损失的计算方法。如果尚在劳动合同签订时签订了竟业限制协议在劳动合同解除或终止时再变更竟业限制协议几乎不可能的情况下,可在竟业限制协议中约定用人单位有权不要求劳动者继续履行竟业限制协议,自用人单位解除竟业限制协议通知送达时该协议解除。或许,这一点,正是本案例给HR管理者最大的启示。

 

                      (作者:王学山   河北金光律师事务所  律师)

          

 


 

 


 

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