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关于二倍工资赔偿的若干法律问题辨析
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关于二倍工资赔偿的若干法律问题辨析

海淀法院劳动争议庭     李盛荣

《劳动合同法》第八十二条关于用人单位不按规定订立书面劳动合同之法律责任系该法的亮点条款之一,对于未订立劳动合同的用人单位的确起到惩罚性制裁的作用,从而进一步发挥法律校正并规范之效力。但随着近四年来的司法实践的深入,因劳动用工关系的复杂性加之相关法律规定的不完备,关于二倍工资赔偿的法律适用困境不断彰显出来。对此,笔者基于劳动争议审判的司法实践,对于现阶段争议较为突出的三个问题进行梳理、分析,并提出初步意见以供探讨。

一、关于未签订劳动合同与瑕疵劳动合同

从《劳动合同法》第十七条规定中,我们不难看出,劳动合同条款实际分为法定必备条款和约定条款,法定必备条款属于劳动合同的法定组成内容,而约定条款系双方当事人意思表示的合意。那么缺乏劳动合同必备条款的合同是否属于劳动合同在实践中一直备有争议,一种观点认为:《劳动合同法》之所以对劳动合同的形式和内容进行明确规定,主要目的就是督促劳资双方全面约定彼此权利、义务,以便在发生纠纷时有明确的权利依据,从而使得劳动关系处于有法可依的“法治状态”。因此上,对于内容不符合劳动合同法规定的必备条款的劳动合同、协议书等均不应视为劳动合同法概念上的“劳动合同”,用人单位应向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿金。第二种观点认为:缺乏《劳动合同法》规定的必备条款的劳动合同应属于瑕疵合同或者缺陷合同,不能因此否定合同的效力,更不能因此认定双方未订立劳动合同,用人单位不应就此承担未签订劳动合同的赔偿金。

笔者认同上述第二种观点,首先,我们应当正确区分未签订劳动合同与瑕疵劳动合同的区别,《劳动合同法》与《劳动法》均明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,《劳动合同法》较之《劳动法》增加了用人单位未签订书面劳动合同的法律赔偿责任。那么只要双方当事人签订了书面劳动合同(笔者认为此书面劳动合同亦应包括涵盖电子邮件、电传、传真等数据电文的合同,不拘泥于纸质合同),即达成了建立劳动关系的合意,即应被纳入有劳动合同之列,用人单位因此不应再承担《劳动合同法》第八十二条关于未签订书面劳动合同的赔偿责任。至于双方订立的劳动合同条款不完备、内容有欠缺,均应属于瑕疵劳动合同之列而非无劳动合同。实际上,从《劳动合同法》的规定来看,我们也会分别找到对应条款:《劳动合同法》第十八条规定:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定”;第八十一条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”从上述规定不难看出,法律对于无劳动合同和瑕疵合同的法律责任有不同规定,如果签订了劳动合同而仅是缺乏相应必备条款的,用人单位应承担重新协商、另行改正之责,如造成劳动者损失的,其应承担的是相应赔偿之责而绝非未签订劳动合同的二倍罚金之责。

通过实践进一步发现,我们经常遇到劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资差额,用人单位以双方订立的劳务合同、承揽协议乃至入职登记表作为签署了劳动合同的抗辩。对此,笔者认为用工是劳动关系确立的根本标准,核实双方当事人是否形成劳动关系并不能依据双方订立的合同的名称予以确认,而应核实用工关系的实质,如双方符合劳动关系用工的形式要件及内容要件,被认定为劳动关系的,那么双方签订的合同文本不管是以何种形式、何种名目呈现,均应被认定为劳动合同,具体来说,当双方当事人订立的书面协议缺少一项或者几项《劳动合同法》规定的必备内容时,如果可以参考法律规定和实践惯例得以补充,即可将其认定为书面劳动合同。进一步来说,笔者认为,只要书面合同中有双方当事人基本信息、劳动合同期限以及工作内容这些必备条款的,就可以在司法实践中认定为签订有书面劳动合同。用人单位因此均不应再承担未签订劳动合同的赔偿责任。至于是否各执一份、是否内容完整,如上文所述,用人单位所承担的责任均非《劳动合同法》第八十二条未签订劳动合同的赔偿责任。

二、关于无过错责任与过错推定责任

对于二倍工资赔偿的归责原则一直是实践中的难题,一种说法以无过错责任为归责原则,因为从《劳动合同法》第八十二条之规定表面上来看,并不以用人单位的主观过错为构成赔偿的的必备要件,只要用人单位行为上表现为自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,即应当承担按月赔偿二倍工资之责。但显然,丰富的司法实践告诉我们,如果以此作为裁判标准,无疑将导致用人单位的用工风险加大,具体表现为一是掌握用人单位指挥控制权、直接或者间接代表雇主利益的高管人员,怠于签订劳动合同或者在离职时利用职务之便拿走已订立的劳动合同,由于其优势地位,此举使单位防不胜防;二是技能较高具有广阔就业前景的高级雇员,其深谙法律规则,且怀有故意拖延之心以谋求灵活就业之策,导致借长期与用人单位谈判之机使劳动合同的签订久拖不绝。上述两类情况在审判中屡见不鲜,如果以无过错责任作为未签订劳动合同二倍工资赔偿的归责原则,无疑将使不良影响由用人单位扩展至整个劳资领域,使用工风险扩张为不良的道德风险,最终使全社会为此而买单。

因此上,笔者认为应对《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第六条、第七条结合起来进行深入解读,对于法律条款中的不确定概念予以价值补充。我们注意到,上述规定的主语均为“用人单位”,因此上从立法本意展开,结合公平合理的原则以及用工的合理性、复杂性等原则可以理解为上述惩罚性条款仅应适用于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形,而不适用于劳动者不与用人单位签订劳动合同的情形。也就是说,如果用人单位没有证据证明其与劳动者未能签订劳动合同的原因在于劳动者,则推定其负有未签订劳动合同的法律责任,并因此而承担赔偿二倍工资差额的后果,反之,其将不承担赔偿责任。

在实践中进一步研究我们还发现,用人单位举证系由劳动者原因未签订书面合同是比较困难的,起码很难形成完整有效的证据链。因此这还涉及到举证责任的分配问题。笔者认为,针对负责人力资源的高管类人员、法务类人员,用人单位只要举证证明该雇员工作之责即是制定规章制度并负责签署全员劳动合同,即算完成了举证责任,此后应由劳动者举证证明其曾向用人单位主张签订劳动合同而遭用人单位拒绝或拖延,如其未能完成举证义务,即可合理推定未签订劳动合同其或故意为之或疏忽大意,不论其故意或过失,均不可因其过错而获得双倍赔偿。针对高技能高水平的高级雇员,用人单位只要举证证明其已尽到竭力磋商之诚信义务,比如举出往来谈判邮件、信函等等,即算完成了举证责任,此后亦应由劳动者举证证明系用人单位恶意拒签,如其不能举证,用人单位即可豁免双倍赔付之责。

三、关于劳动合同的签订与劳动合同的补订

《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时《劳动合同法实施条例》第六条、第七条进一步规定了劳动合同的补订:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由此可以看出,只要因用人单位的原因自用工之日起满一个月未与劳动者签订劳动合同的,均应支付二倍工资赔偿,即使补签也不能改变或消弥用人单位违法之事实,从而使其获得免赔之豁免权。

现实中存在大量的劳动合同补订行为,补订的形式也十分繁杂,故笔者认为还是应当区别对待。一种补订的形式是劳动合同订立的时间为补充签订的当日,而劳动合同中明确约定劳动关系起始日期自用工之日起起算,那么此种补订行为应视为法律意义上的补订,用人单位应当对于补签之前未签订劳动合同的期间,支付二倍工资赔偿。另一种补订的形式是劳动合同订立的时间倒签为用工之日,对此如果劳动者未举证证明该倒签行为系用人单位欺诈或胁迫所为,则此种行为可以视为双方意思自治,在此情况下,用人单位可以不支付二倍工资赔偿。之所以有如上判断,主要是考虑到法律之所以规定未签订劳动合同的罚则,初衷还是从制度设计上保障劳动合同的签署率,但过于偏重惩戒则会一定程度上削弱用人单位采取补救措施的积极性,亦会使某些劳动者特别是企业中部分享有优势资源的员工对用人单位补签劳动合同的主张不予积极配合。所以,在补订行为并未损害劳资平衡或危害社会公共利益的前提下,在当前劳动合同签订乱象从中的现实困境中,司法实践更应当倡导并促进未订立劳动合同的单位积极通过采取补救措施予以救济,且该措施当使劳动者工龄、保险等不受损失,而非一味适用罚则。

 

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