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应订立而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题
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应订立而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题

北京德恒律师事务所     苏文蔚

2008年实施的《劳动合同法》中明确规定了无固定期限劳动合同的订立条件以及应当签订而未签订无固定期限劳动合同的处罚措施等内容。但是在实践中,无论是用人单位,还是劳动者,甚至司法裁判机构,对于无固定期限劳动合同的适用以及法律责任仍有不少疑问。本文仅就用人单位应当订立而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资问题,谈一些个人观点。

一、用人单位自用工之日起超过一年未签订书面合同,也未根据《实施条例》规定补签书面劳动合同的,是否属于应订立而未订立无固定期限劳动合同

用人单位“应订立而未订立无固定期限劳动合同”是指用人单位依法应当与劳动者签订无固定期限劳动合同,但却签订了固定期限劳动合同或者未签订劳动合同的情形。哪些情况属于“应订立而未订立无固定期限劳动合同”,在司法实践是存在分歧的。

《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的订立规定了三种情形,我们分别予以分析:

第一种是协商订立无固定期限劳动合同的情形,即《劳动合同法》第十四条第二款规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。该规定适用于劳动者不具备法定的签订无固定期限劳动合同条件的情形,以双方当事人自愿且协商一致为基础,于双方当事人而言,都有选择的权利,用人单位无签订无固定期限合同的义务,自然不存在用人单位承担“应签订而未签订无固定期限劳动合同”法律责任的基础。

第二种是应当订立无固定期限劳动合同的情形,即劳动者符合《劳动合同法》第十四条第(一)至(三)规定的情形之一的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。该规定体现的是劳动者的单方选择权,不以双方当事人协商一致为基础,于用人单位是强制义务,是被动的接受劳动者的选择(当然我们并不排除劳动者在与用人单位经过协商的基础上进行选择)。如果用人单位违反了法律规定、未履行签订无固定期限合同的法定义务,则应当承担“应签订而未签订无固定期限劳动合同”的法律责任。

第三种是视为订立无固定期限劳动合同的情形,即《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。这是一种法律推定,不以双方当事人的意愿为基础,也不以劳动者具备法定签订无固定期限劳动合同条件为前提。对这一点,不论理论界还是司法实践是没有分歧的。

但是《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”如此确定了用人单位仍然有签订书面劳动合同的义务,但是《实施条例》未进一步对用人单位违反“补订书面劳动合同”义务的法律责任进行规定。

对于这个问题,有两种不同认识:一种观点认为用人单位违反“补订书面劳动合同”的法定义务,应当向劳动者支付“应订立而未订立无固定期限劳动合同”的双倍工资;另一种观点认为法律推定双方已经签订无固定期限劳动合同,用人单位未履行《实施条例》第七条规定的“补订书面劳动合同”义务,并不影响双方无固定期限劳动合同关系的存在,因此不适用“应订立而未订立无固定期限劳动合同”的双倍工资的规定。如2011225日《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条规定:“用人单位……自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的,视为双方之间建立了无固定期限的劳动合同关系,用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的,劳动者可以向劳动监察部门申诉。”

笔者同意第二种观点,原因有:第一,任何法律责任的承担必须有法律规定作为依据,《实施条例》并未对用人单位违反“补订书面劳动合同”的法律责任作出规定,要求用人单位支付双倍工资,没有法律依据;第二,“应订立而未订立无固定期限劳动合同”的双倍工资,是对用人单位损害劳动者订立无固定期限劳动合同选择权利的一种惩罚性赔偿,而在法律推定双方已经订立无固定期限劳动合同的情况下,这种损害并不存在,惩罚性赔偿没有事实依据;第三,经济惩罚手段对于调整劳动关系中的劳动者基本权利保障是有着积极推动作用的,这一点不可否认,但是这并不意味着劳动关系建立和履行的各个环节都要依赖经济惩罚措施去调整,将法律调整等同于经济处罚,只会使劳动关系双方地位进一步失衡,滋生出一些不正当维权行为,从根本上扰乱正常的社会秩序和道德规范。

综上,笔者认为用人单位超过一年未签订书面合同、也未根据《实施条例》规定补签书面劳动合同的,不应当属于应签订而未签订无固定期限劳动合同,无须支付双倍工资。对于这种情况,劳动者可向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正,造成劳动者损失的,用人单位承担赔偿责任。

二、用人单位应订立而未订立无固定期限劳动合同,支付双倍工资是否有最长期限?

对于用人单位应订立而未订立无固定期限劳动合同应当支付的双倍工资期限问题,《劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。对支付双倍工资是否有最长期限,不管是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》,均未作出明确规定。从法律条文本身去理解,用人单位应订立而未订立无固定期限劳动合同而支付双倍工资并无最长期限的限制,直至双方补订无固定期限劳动合同时止。司法实践中也基本是采取这一原则去审理和裁决纠纷。

但是对于这一规定合理性的争议却是一直存在的,有观点提出应该对支付最长期限做出规定以平衡劳动关系双方的利益,避免使法律规定沦为谋取经济利益的手段,真正实现推动无固定期限劳动合同常态化的立法目的。笔者赞同这一观点。建议对用人单位应订立而未订立无固定期限劳动合同的法律责任做如下修订:

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起至满一年的前一日止向劳动者支付双倍工资;自应当订立无固定期限劳动合同之日起一年内,劳动者无正当理由不与用人单位签订无固定期限劳动合同的,除劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形外,用人单位可以终止劳动关系并按照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。

自应当签订无固定期限劳动合同之日起满一年,用人单位仍未签订无固定期限劳动合同,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;用人单位不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条、第四十四条第(一)项解除或者终止与劳动者所签订的固定期限或者以完成一定任务为期限的劳动合同。

 

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