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非法用工单位伤亡人员不适用工伤认定
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非法用工单位伤亡人员不适用工伤认定
2011/01/28

  《中国劳动保障报》11月21日刊登了《“非法用工单位”也需要工伤认定》一文。非法用工单位伤亡人员是否适用工伤认定问题在实务界仍存在着争议。笔者通过法理分析说明非法用工单位伤亡人员不适用工伤认定。

  《企业职工伤亡事故分类标准》中将“伤亡事故”定义为“企业职工在生产劳动过程中,发生的人身伤害、急性中毒”。《职业病范围和职业病患者处理办法规定》将“职业病”定义为“劳动者在生产劳动及其他职业活动中,接触职业性有害因素引起的疾病”。《工伤认定办法》第5条要求申请工伤认定的当事人提交“劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明”。可见,属于工伤情形的前提条件是职工向企业提供生产劳动,即劳动者与用人单位之间形成了劳动关系,而且基于劳动关系引起的事故伤害或疾病才可以进行工伤认定。也就是说,劳动关系与工伤认定是互为充分必要条件的。

  在我国,确立劳动关系除了要存在劳动力提供和使用事实外,还需使用和提供劳动力的当事人具备相应的主体资格,即用人单位主体资格——用人单位的用人权利能力和劳动行为能力,以及劳动者主体资格——公民的劳动权利能力和劳动行为能力。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》将“非法用工单位伤亡人员”定义为 “在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。从中可看出,劳动力的使用者与提供者只要一方不具备用人单位主体资格或者劳动者主体资格,或者双方皆不具备,那么彼此间就不能形成劳动关系,而基于非劳动关系所产生的事故伤害或疾病自然不能适用工伤认定。此外,在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的内容中,与《工伤保险条例》的竞合也只是体现在劳动能力鉴定和工伤保险待遇方面,而没有体现在工伤认定方面。

  通过上述分析可看出,让非法用工单位的伤亡人员进行工伤认定不仅缺乏法理依据,也缺乏程序依据,其最终结果不是劳动保障行政部门不受理工伤认定申请,就是存在《工伤认定决定书》合法性问题。

  其实,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》已经对非法用工单位伤亡人员的救济途径作出了明确安排。非法用工单位伤亡人员经治疗待伤情相对稳定后就应直接进行劳动能力鉴定,再按伤残等级向非法用工单位索要《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的一次性赔偿,以及《工伤保险条例》规定的在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等。如非法用工单位拒不支付一次性赔偿,相关当事人则应向劳动保障行政部门举报;如果相关当事人就赔偿数额发生争议,则应通过申请劳动争议仲裁解决。

 

 

非法用工受伤害虽不能认定为工伤

但可进行工伤情形的判定

  2010年09月04日 法帮网

   我国《工伤保险条例》(下称《条例》)第六十三条规定,无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

  前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。

  根据该条款的规定,笔者认为

  一、非法用工的劳动者造成伤亡的不能进行工伤认定

  1、《条例》规定的认定为工伤的基本条件

  工伤认定的基础:一是劳动关系(包括事实劳动关系),只有与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的职工,才谈得上工伤认定;二是工伤情形,工伤是有严格的情形规定的,对工伤情形的认定,是工伤认定的关键。只有同时符合这两个条件的,才能被认定为工伤,二者缺一不可。

  2、非法用工不符合劳动关系的基本特征,不能认定为工伤

  非法用工是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位使用劳动者,或者是具备法定条件的用人单位非法使用童工的情形。因非法用工单位不符合我国《劳动法》及《劳动合同法》各自第二条规定的用人单位条件及童工(法律规定可以使用的除外)不符合劳动者条件,因此,其与劳动者所建立的关系即不属于法律规定的劳动关系。因而无工伤认定的基础条件,故在非法用工期间劳动者所形成的伤害不能被认定为工伤。

  二、非法用工伤亡人员利益的维权途径

  按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定,非法用工单位伤亡人员利益应按以下途径维护:

  1、及时救治伤亡人员。非法用工单位应采取紧急措施救治受到事故伤害或患职业病的人员,其治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用,全部由所在单位支付。

  2、可进行工伤情形判定申请

  非法用工期间劳动者受到伤害后,虽然不能依法进行工伤认定的申请,但可以向当地劳动和社会保障部门申请工伤情形判定。

  3、进行劳动能力鉴定

  伤残人员经治疗,伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应进行劳动能力鉴定。

  4、可获得一次性赔偿金

  经设区的市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残级别后,按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(各地还可能有其他配套规定)规定的标准,受伤害的劳动者可以获得一次性赔偿金。

  5、申诉维权

  如果非法用工单位拒绝赔偿,那么,因非法用工伤残(亡)人员或其直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,可向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉。对于仲裁裁决,单位拒不执行的,还可申请人民法院强制执行。

 


 非法用工伤亡需要工伤认定吗?

   2005年2月22日中国劳动保障报第三版刊登了名为《非法用工伤亡需要工伤认定吗》的文章,该文章通过分析得出:非法用工造成职工的伤害应该进行工伤认定。笔者认为,这种结论是错误的,违背了《工伤保险条例》的立法原意。
  一、非法用工单位伤亡人员不能进行工伤认定
  (一)认定为工伤的条件
  劳动保障行政部门的工伤认定,主要认定两个方面的内容:一是劳动关系(包括事实劳动关系),只有与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的职工,才谈得上工伤认定;二是工伤范围,工伤是有严格的范围规定的,对工伤范围的认定,是工伤认定的关键。只有同时符合这两个条件的,才能认定为工伤。这就是我们所讲的认定为工伤的“三工一关系”———工作时间、工作场所、工作原因、劳动关系。“三工”是对工伤范围的认定,“一关系”是对劳动关系的认定,二者缺一不可。
  (二)非法用工单位伤亡人员的特征
  《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定:非法用工单位伤亡人员,是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成伤残、死亡。从这一概念可以看出,非法用工单位伤亡人员具有以下特征:或者服务的主体是非法用工单位,或者用人单位非法用工。从工伤认定的条件看,非法用工单位伤亡人员不具备认定为工伤的“劳动关系”条件。因此,非法用工单位伤亡人员即使具备了在“非法用工单位”中的工作时间、工作场所、工作原因的“三工”条件,但由于“非法用工单位”的原因就丧失了这“一关系”的确认,因而也就丧失了工伤认定的条件。
  二、非法用工单位伤亡人员待遇的解决途径
  按照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定,非法用工单位伤亡人员待遇应按以下途径解决:
  (一)及时救治伤亡人员。非法用工单位应采取紧急措施救治受到事故伤害或患职业病的人员,其治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用,全部由所在单位支付。
  (二)进行劳动能力鉴定。伤残人员经治疗,伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应进行劳动能力鉴定。
  (三)领取一次性赔偿金。经设区的市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残级别后,按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的标准支付一次性赔偿金。
  (四)申诉。非法用工单位伤残(亡)人员或其直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,应首先向劳动争议仲裁委员会申诉;单位拒不执行裁决的,应申请人民法院强制执行。
  三、对非法用工伤亡应澄清的几个问题
  (一)不认定工伤不可理解为不能享受工伤保险待遇
  在《工伤保险条例》特别是《企业职工工伤保险试行办法》实施前,国家对工伤的认定一直没有明确的规

定,用人单位发生伤亡事故后,很少有到劳动部门办理工伤认定手续的,因此这就造成了一些遗留问题:按照现行规定享受工伤保险待遇但由于时间、时效等原因而无法进行工伤认定。《工伤保险条例》第六十三条第一款的规定,非法用工伤亡人员的赔偿标准不能低于工伤保险待遇,对非法用工单位伤亡人员的特别保护才是《工伤保险条例》的立法本意。不能由此推定,非法用工单位伤亡人员可以认定为工伤。
  享受工伤保险待遇不能进行工伤认定的,还有以下几种情况:
  1、享受用人单位的工伤保险待遇,超过工伤认定时效的;
  2、享受用人单位的工伤保险待遇,但享受待遇者为劳务关系人员的;
  3、享受国家规定的工伤(养老)保险待遇,但已办理离(退)休手续的人员;
  4、国家机关、事业单位伤亡人员参照工伤保险享受待遇的。
  (二)可以进行劳动能力鉴定不能理解为可以认定为工伤
  《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的立法本意是,非法用工单位伤亡人员要按照劳动能力鉴定的标准进行一次性赔偿,而不是进行工伤认定是劳动能力鉴定的前置程序,更不是不进行工伤认定就不能进行劳动能力鉴定。工伤认定决定书不是申请劳动能力鉴定的必要条件。没有工伤认定决定书,劳动能力鉴定委员会同样可以受理劳动能力鉴定申请,除了可以受理非法用工单位伤亡人员外,还可以受理以下几种情况:
  1、用人单位或享受用人单位工伤保险待遇人员的劳动能力鉴定申请;
  2、享受国家工伤(养老)保险待遇但办理离(退)休手续人员的劳动能力鉴定申请;
  3、组织人事部门委托的劳动能力鉴定申请;
  4、用人单位或用人单位职工因病和非因工负伤的劳动能力鉴定申请。
  (三)保护非法用工单位伤亡人员合法权益有多种途径
  保护非法用工单位伤亡人员,应采取合法的措施,劳动保障行政部门也应合法行使职权。对劳动保障行政部门来说,有法不依是不作为,是违法;有法可依而不依是乱作为,也是违法。非法用工单位伤亡人员应按照国家法律法规的规定,采取切实措施保护自己的合法权益,而不应在违反《工伤保险条例》的立法原意(申请工伤认定)上耗费时间,甚至错过享受工伤保险待遇的时机。鉴于非法用工的特殊性,对于非法用工单位伤亡人员及其直系亲属来说,一是要尽自己所能,使伤害程度降低到最低限度并及时得到救治;二是要拿起法律的武器,采取正当、合法的途径,寻求劳动保障监察机构、劳动争议仲裁机构和人民法院的帮助,维护自己的合法权益。
  综上所述,非法用工伤亡人员不需要工伤认定,而要按照国家的法律法规规定去解决。

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