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上海律协:疫情防控期间劳动用工合规操作指南​(2022年4月20日发布)
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上海律协:疫情防控期间劳动用工合规操作指南(2022年4月20日发布)

2022-05-03   阅 1  转 2

《疫情防控期间劳动用工合规操作指南》

2022年4月20日发布)

目录
一、招聘入职
1.求职人员参加面试、报到时,用人单位是否可以要求出示健康码和行程卡?
2.用人单位是否可以拒绝招聘、录用感染过新冠肺炎或曾确诊为无症状感染的劳动者?
3.用人单位的招聘信息中,是否可以限制来自中高风险地区求职人员应聘?
4.求职人员接受聘用通知(offer letter)后,因被隔离或所在区域受到管控而无法按时报到入职,用人单位是否可以撤销聘用通知?
5.求职人员接受聘用通知(offer letter)后,未开始工作即被隔离或所在区域受到管控,用人单位是否需要支付工资?
6.劳动者在试用期内遇到被隔离或所在区域受到管控等特殊情形,用人单位是否可以延长试用期?
7.因疫情导致无法及时线下签订或者续订书面劳动合同,用人单位是否应当支付未签劳动合同的二倍工资差额?
二、用工管理
1.用人单位可以采取哪些用工管理措施,应对疫情导致的生产经营困难?
2.疫情期间,用人单位如何与其他单位进行“共享用工”?
3.根据上海市2022年3月31日发布的阶梯式管控方案,如果因疫情防控措施,导致劳动者不能及时返岗上班的,用人单位如何处理?
4.劳动者以存在疫情风险为由拒绝服从工作安排,如何处理?
5.用人单位未提供口罩或消毒液等防疫用品,劳动者是否可以拒绝上班?
6.用人单位根据疫情防控需要制订的卫生防疫等规章制度,劳动者是否应当遵守?
7.随着疫情防控常态化,用人单位在规章制度包含哪些方面的内容更有利于用工管理?
三、工资待遇
1.劳动者被确诊患有新型冠状病毒肺炎在隔离治疗期间或疑似患病被隔离期间的工资如何支付?
2.劳动者作为密接者被居家隔离,用人单位是否需要正常发放工资?
3.受疫情影响,用人单位是否可以延期支付工资?
4.用人单位受疫情影响缓发工资,劳动者据此解除劳动合同能否获得经济补偿?
5.劳动者被隔离在办公场所无法回家,是否可以要求用人单位支付加班工资?
6.新冠肺炎患者治愈后或隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,用人单位如何支付其工资?
7.如因办公场所被封闭,劳动者无法进入办公场所工作的,工资应该如何发放?
8.执行工作任务出差的劳动者,因疫情未能及时返岗期间,用人单位如何支付工资?
9.因疫情导致经营困难,用人单位是否可以单方对劳动者进行调岗降薪?
10.疫情防控期间,医护人员和有关防控人员有什么额外待遇?
11.女职工产假与用人单位停工停产期间重叠的,工资如何发放?
12.医护人员、核酸检测人员因履行工作职责感染新冠肺炎的,是否属于工伤?
13.劳动者被确诊患新型冠状病毒肺炎,医疗费用如何处理?
14.劳动者如果感染新冠肺炎,医疗期如何计算?
三、劳动合同续约、解除与终止
1.疫情防控期间,劳动者拒绝居家办公的,用人单位是否可以不支付劳动报酬甚至解除劳动合同?
2.封控措施解除后,劳动者拒绝返岗上班,用人单位应当如何处理?
3.劳动者因疫情防控无法出勤、不胜任工作或公司组织架构调整,用人单位能否与其解除劳动合同?
4.疫情期间,用人单位是否可以进行经济性裁员?
5.劳动者在疫情防控期间,出现严重违规、重大过失等工作失职等问题,是否可以解除劳动合同?
6.劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,用人单位是否可以解除劳动合同?
7.因疫情导致劳务派遣人员不能返岗工作的,用工单位是否可以退回劳务派遣人员?
8.疫情防控期间,劳动合同到期如何处理?
四、休息休假
1.因疫情需要,用人单位是否可以安排劳动者超长时间加班?
2.受疫情影响导致劳动者居家隔离或所在区域管控,用人单位是否可以安排劳动者休带薪年休假、企业福利假或调休?
3.用人单位是否有权拒绝未接种新冠肺炎疫苗的劳动者进入办公场所?
4.劳动者未被隔离、管控,能否以存在疫情风险为由拒绝出勤工作?
5.用人单位因受疫情影响导致无法继续经营或生产经营困难的,是否可以停工停产?
6.停工停产的“一个工资支付周期”如何理解?
7.用人单位决定停工停产,有哪些前提条件及程序?
8.用人单位是否可以部分停工停产?
9.停工停产期间,劳动者可以拒绝用人单位安排的工作吗?
10.用人单位是否可以要求劳动者持核酸检测报告出勤?
11.如有关部门要求劳动者持核酸检测阴性报告上班,但劳动者拒绝或无相应报告,用人单位如何处理?
12.如经用人单位督促、提醒后,劳动者仍拒绝进行核酸检测,用人单位应该如何处理?
13.劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染,用人单位是否可以要求劳动者提供体检证明或者康复证明?
14.劳动者疑似或确诊新冠肺炎后,故意隐瞒病情返岗工作,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同?
15.受疫情影响,用人单位破产或提前解散是否需要支付劳动者经济补偿金?
五、劳动争议处理
16.受疫情影响,不能及时申请仲裁、提起诉讼或上诉的,怎么办?

一、招聘入职

1. 求职人员参加面试、报到时,用人单位是否可以要求出示健康码和行程卡?

答:可以。

根据疫情防控要求,用人单位了解求职人员防疫信息,是雇主知情权和遵从防疫规定的体现。公民提供防疫信息,是配合政府防疫工作法定义务,求职人员应予配合用人单位提供健康码、行程卡等防疫相关信息。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”

(2)《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”

2. 用人单位是否可以拒绝招聘、录用感染过新冠肺炎或曾确诊为无症状感染的劳动者?

答:不可以。

感染过新冠肺炎的劳动者或曾确诊为无症状感染的劳动者,如已结束隔离或已治愈,应享有平等就业的权利。用人单位不得以曾被隔离、无症状或感染过新冠肺炎为由,拒绝招录劳动者。用人单位因此拒绝招录劳动者的,可能构成就业歧视,劳动者可以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼,要求用人单位承担民事侵权等法律责任。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利......”

(2)《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

(3)《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”

3. 用人单位的招聘信息中,是否可以限制来自中高风险地区求职人员应聘?

答:不可以。

用人单位在招聘通知中将来自中高风险地区的求职人员排除在外,构成就业歧视。用人单位招聘的人员来自中高风险地区时,应预先做好疫情防控工作,确保求职人员符合本地疫情防控要求。

参考规定:

(1)《中华人民共和国就业促进法》第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

(2)《人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》第三条规定:“......维护劳动者合法权益,各类人力资源服务机构和用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息。各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,tg89i不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”

4. 求职人员接受聘用通知(offer letter)后,因被隔离或所在区域受到管控而无法按时报到入职,用人单位是否可以撤销聘用通知?

答:不可以,建议协商解决。

用人单位与求职人员虽未建立劳动关系,但用人单位发出的聘用通知属于法律意义上的“要约”,求职人员的确认和同意构成“承诺”,此时的聘用通知对双方均具有法律约束力。

如果报到入职时求职人员受疫情防控政策影响(如处于封控区、管控区、需跨越黄浦江等),导致无法按时报到入职,因此种情况不可归责于求职人员,则用人单位不可单方撤销聘用通知,否则可能构成缔约过失,承担相应民事法律责任。

为配合疫情防控政策,尽量减少人员流动,建议用人单位与求职人员协商延迟报到入职时间,或者在工作性质和条件允许的情况下,用人单位安排劳动者远程办理入职和安排工作。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第三款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”

(2)《中华人民共和国民法典》第五百条第三项规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:......(三)有其他违背诚信原则的行为”。

5. 求职人员接受聘用通知(offer letter)后,未开始工作即被隔离或所在区域受到管控,用人单位是否需要支付工资?

答:无需支付工资。

尽管求职人员已经接受聘用通知,但用人单位还未开始用工,求职人员也尚未提供劳动,双方未建立劳动关系,因此用人单位无须支付劳动者工资。

参考规定:《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

6. 劳动者在试用期内遇到被隔离或所在区域受到管控等特殊情形,用人单位是否可以延长试用期?

答:经协商可以延长。

受疫情影响,劳动者在试用期内无法提供正常劳动的,用人单位经与劳动者协商一致的,可以相应顺延试用期,但顺延时间应以劳动者被隔离和封控的时间相等。如用人单位未经协商一致,单方面延长试用期,存在被认定为违法约定试用期的法律风险。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

(2)2022年3月14日,人力资源和社会保障部劳动关系司在人力资源和社会保障部官方微信公众号中的答复:“受疫情影响,劳动者在试用期内无法提供正常劳动的,经用人单位与劳动者协商一致,试用期可以相应顺延,但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。”

7. 因疫情导致无法及时线下签订或者续订书面劳动合同,用人单位是否应当支付未签劳动合同的二倍工资差额?

答:通常情况下无需支付。

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。判断是否支付二倍工资主要取决于用人单位是否存在不签书面劳动合同的主观恶意。疫情影响导致无法及时与劳动者订立或续签劳动合同,不属于可归责于用人单位的原因,劳动者因此主张用人单位支付二倍工资,依法应不予以支持。

另外,为了尽可能减少类似风险,用人单位还可以根据“人社厅函[2020]33号”文规定,选择通过适当方式与劳动者订立或续签电子劳动合同。

参考规定: 

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

(2)上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见(沪高法〔2009〕73号)第二条规定,(第一款)劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。(第二款)劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

(3)人力资源社会保障部办公厅《关于订立电子劳动合同有关问题的函》(人社厅函〔2020〕33号):“用人单位与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”

二、用工管理

1.用人单位可以采取哪些用工管理措施,应对疫情导致的生产经营困难?

答:因疫情导致用人单位生产经营困难的,用人单位可引导劳动者通过协商,采取优先安排年休假、调整薪酬、缓发工资、轮岗轮休、缩短工时、停工停产等灵活方式,稳定企业劳动用工关系,尽量不裁员或者少裁员。

参考规定:

(1)人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员......。”

(2)人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定:“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或劳动者代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。”

2.疫情期间,用人单位如何与其他单位进行“共享用工”?

答:疫情防控期间,员工富余单位(“借出单位”)可将劳动者,以非营利的目的借出至缺工单位(“借入单位”)进行共享用工。借出单位、借入单位和劳动者三方应签订员工借调协议,约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动,疫情结束后回到借出单位工作的,不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系,双方劳动权利义务不变。

参考规定:

(1)《人社部调解仲裁管理司涉疫情劳动人事争议处理政策解读》(2020年5月8日)中提到,“共享用工”是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。“共享用工”的本质是不改变借出员工企业与劳动者之间的劳动关系。实践中,存在一些借出员工企业以营利为目的借出员工,借出和借入员工的企业以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任的问题。根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定,借出和借入员工企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。

(2)《上海高院关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》第八条提到,疫情期间,“共享用工”等新型灵活用工模式,在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力,起到了多方共赢的效果。在处理相关纠纷时,要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位(即与劳动者存在劳动关系的用人单位)非以营利为目的,与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议,约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动,疫情结束后回到借出单位工作的,不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系,双方劳动权利义务不变。

3.根据上海市2022年3月31日发布的阶梯式管控方案,如果因疫情防控措施,导致劳动者不能及时返岗上班的,用人单位如何处理?

答:劳动者应当及时向用人单位说明情况,提供政府或者机关采取防控措施的相关证明材料。用人单位根据劳动者情况,分别处理。

(1)封控区和管控区:如工作性质可以进行远程办公,劳动者具备远程办公条件,用人单位可以安排劳动者远程办公,并照常支付工资。不能远程办公的,用人单位可考虑优先安排劳动者使用年休假、调休。如果劳动者不能及时返岗上班且时间较长的,双方协商可由用人单位参照停工停产相关规定向劳动者支付相应停工停产工资或者生活费。

(2)防范区:建议用人单位安排劳动者远程办公,如工作性质确需劳动者外出工作,在满足不跨黄浦江流动,严格限制人员聚集,严格落实进入室内公共场所预约错峰、测温、扫码、戴口罩等措施的条件后,可以安排劳动者外出工作。

参考规定:

《浦东、浦南及毗邻区域后续分区防控有关事项通告》:二、报告阳性感染者涉及的居民小区(单位、场所)所在网格化单元及毗邻网格化单元,划为封控区。实行“区域封闭、足不出户、服务上门”,感染者涉及楼栋采取14天封闭管理措施(从3月28日封闭时起计),封控区内其他区域实施“7天封闭管理+7天社区健康管理”措施(从3月28日封闭时起计),开展相应频次检测,封闭管理期间严格落实居家隔离措施。三、有封控小区(单位、场所)所在街镇的其他区域,划为管控区。实行“人不出小区、严禁聚集”,落实7天社区健康管理(从3月28日封闭时起计),开展相应频次检测,原则上居家,每户每天可安排1人分时有序至小区指定区域无接触式取用配送物资。单位执勤人员“人不出单位,严禁聚集”,分时有序至单位入口处无接触式取用配送物资。封控区、管控区内,因参与疫情防控、医疗服务、城市运行、应急处置等确需外出人员,严格落实测温、验码、登记、身份核验等措施。四、浦东、浦南及毗邻地区除封控区、管控区以外的其他区域,划为防范区。实行“强化社会面管控,严格限制人员聚集规模”,落实7天自我健康管理和相应频次检测。

4.劳动者以存在疫情风险为由拒绝服从工作安排,如何处理?

答:用人单位有义务为劳动者提供劳动安全保障,排除疫情风险。但劳动者工作所在区域并非疫情封控区、管控区,或者所在区域已经解除强制防疫措施以后,劳动者不得以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝用人单位的工作安排。

参考规定:

《中华人民共和国劳动法》第三条规定“(第一款)劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。(第二款)劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”第五十二条规定:“用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。”

5.用人单位未提供口罩或消毒液等防疫用品,劳动者是否可以拒绝上班?

答:不可以。

疫情防控情况下,劳动者作为公民,有主动佩戴口罩的义务。除非所在地区或所在行业规定企业复工时应当提供口罩、消毒液等防疫用品,否则劳动者不能以此为由拒绝到岗。若劳动者仅是以此为由故意拒绝返岗,经协商未果后,用人单位可按规章制度进行处理。

6.用人单位根据疫情防控需要制订的卫生防疫等规章制度,劳动者是否应当遵守?

答:应当遵守。

积极参与疫情防控的全体公民和单位法定义务。用人单位制定与疫情防控相关的规章制度,不仅是加强用工管理的需要,也是积极遵守防疫法规,响应政府防疫政策的需要。劳动关系具有人身依附属性,劳动者对于用人单位的合理安排,应当服从。如果用人单位的卫生防疫等规章制度合法、合理,也没有损害劳动者权益的,劳动者应当遵守,否则用人单位可以违反劳动纪律及规章制度对劳动者进行处理。

参考规定: 

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”

(2)《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”

7.随着疫情防控常态化,用人单位在规章制度包含哪些方面的内容更有利于用工管理?

答:疫情期间用人单位的生产经营、工作方式、办公地点都产生较大影响,并且市、区各级政府部门针对不同防控情况,发布、颁行和出台了各类政策、文件、措施,对用人单位的用工管理也提出了更高的要求。

基于目前疫情防控常态化的趋势,我们建议用人单位可以从以下方面对规章制度进行优化:(1)将国家和地方的疫情防控基本要求和原则写入规章制度;(2)由于疫情防控要求调整频繁,建议规章制度中的相关内容也设置“兜底条款”;(3)将拒不配合疫情防控的行为规定为违反规章制度,并规定相应的纪律处分措施;(4)结合居家办公的要求,对本单位居家办公期间的出勤管理、工作汇报、绩效考核等具体事项,作出细化的规定;(5)结合疫情对绩效业绩的影响,调整劳动报酬的构成和计算、发放形式,适应疫情防控对企业经营的影响。

三、工资待遇

1.劳动者被确诊患有新型冠状病毒肺炎在隔离治疗期间或疑似患病被隔离期间的工资如何支付?

答:正常发放工资。

对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间,企业应当按正常出勤支付工资报酬。

参考规定:

(1)《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定:“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施......被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”

(2)《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定:“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”

(3)人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬。”

2.劳动者作为密接者被居家隔离,用人单位是否需要正常发放工资?

答:需要正常发放工资。

因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当按正常出勤支付工资报酬。

参考规定: 

(1)《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定:“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”

(2)人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬。”

(3)上海市人力资源和社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施人力资源社会保障支持保障措施的通知》(沪人社办[2020]38号)规定:对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当按正常出勤支付工资报酬。

3.受疫情影响,用人单位是否可以延期支付工资?

答:经与工会或职工代表协商一致的,可以延期支付。

参考规定:《上海市企业工资支付办法》第十条规定:“企业确因生产经营困难,资金周转受到影响,暂时无法按时支付工资的,经与本企业工会或职工代表协商一致,可以延期在一个月内支付劳动者工资,延期支付工资的时间应告知全体劳动者。”

4.用人单位受疫情影响缓发工资,劳动者据此解除劳动合同能否获得经济补偿?

答:不能。

这需要考察用人单位是否就未及时足额支付劳动报酬具有恶意。如果用人单位确有证据证明存在经营困难、资金周转受到影响,不应认定为《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形,劳动者解除劳动合同,要求支付经济补偿的不应支持。

参考规定: 

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第九条第一款提到,用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。

5.劳动者被隔离在办公场所无法回家,是否可以要求用人单位支付加班工资?

答:不可以。

如劳动者被封闭在办公场所内,用人单位仍应按照正常出勤支付工资,但超过正常出勤之外的时间(如标准工时制8小时之外)不属于加班。加班是指用人单位安排劳动者在正常工作时间以外继续从事工作的情形,此种情况不符合加班的规定,要求用人单位支付加班工资没有法律依据。

参考规定:《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

6.新冠肺炎患者治愈后或隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,用人单位如何支付其工资?

答:处于医疗期内的,应当向劳动者支付相应的医疗期工资,法定医疗期满后,可以按事假处理。

(1)人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定,“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的劳动者,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,按医疗期有关规定支付工资。”

(2)上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局关于印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知提到“隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。”

7.如因办公场所被封闭,劳动者无法进入办公场所工作的,工资应该如何发放?

答:如因办公场所被封闭,劳动者无法进入办公场所工作的,则劳动者本人不能前往办公场所提供劳动,无法归责于劳动者。具备远程办公条件的,用人单位可以安排劳动者远程办公,正常支付工资,也可以根据用人单位用工自主权安排年休假、调休,或根据相关法律规定,安排停工停产。

8.执行工作任务出差的劳动者,因疫情未能及时返岗期间,用人单位如何支付工资?

答:安排劳动者远程办公的,正常支付工资。不能安排远程办公的,可以安排休年休假或者调休,并正常支付工资。既不能远程办公,也无法安排休年休假及调休的,可与劳动者协商工资待遇。

参考规定: 

《人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)第二条规定:“鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响劳动者不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与劳动者沟通,有条件的企业可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与劳动者协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”

9.因疫情导致经营困难,用人单位是否可以单方对劳动者进行调岗降薪?

答:不可以。

下调劳动者工资、调整劳动者工作岗位,都属于对劳动合同作出的重大变更,需经过用人单位和劳动者双方协商一致。因疫情导致经营困难的,用人单位不能单方进行调岗降薪,而是需要和劳动者进行协商达成一致,或者通过民主协商程序(即与职工代表大会、工会、职工代表等进行协商)进行。

参考规定:

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(“人社厅发明电〔2020〕5号”)第二条规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

10.疫情防控期间,医护人员和有关防控人员有什么额外待遇?

答:可根据相关规定享受工作补助、津贴。

参考规定:

(1)《中华人民共和国传染病防治法》第六十四条规定:“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员,以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员,有关单位应当按照国家规定,采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施,并给予适当的津贴。”

(2)《人力资源社会保障部、财政部关于建立传染病疫情防治人员临时性工作补助的通知》(人社部规〔2016〕4号)的规定,对于直接接触待排查病例或确诊病例,诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本采集和病原检测等工作相关人员,按照每人每天300元予以补助;对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者,按照每人每天200元予以补助。当日工作时间累积超过4小时的,按照一天计算;在4小时以下的,按照半天计算。

(3)2022年3月28日上海市人民政府办公厅印发《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》提到:向抗疫一线人员发放临时性补助补贴。按照国家有关规定,落实疫情防控一线医务人员临时性工作补助。向参与社区疫情防控工作的社区工作者适当发放临时性工作补助,向社区志愿者适当发放临时性补贴。对疫情防控一线职工,特别是医务人员、社区工作人员、公安干警、物资保障和生产一线职工等开展慰问。

11.女职工产假与用人单位停工停产期间重叠的,工资如何发放?

答:应当按照女职工产假期间工资发放。

女职工产假期间,用人单位应当按照《女职工劳动保护特别规定》等规定发放产假期间工资,而不能适用《上海市企业工资支付办法》中停工停产期间的规定发放工资。

参考规定:

(1)《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定:“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

(2)《上海市人民政府关于贯彻实施<女职工劳动保护特别规定>调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》第二条规定:“本市女职工符合计划生育规定生育或者流产的,按照以下规定享受生育生活津贴:(一)参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的,其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发,所需资金由本市城镇生育保险基金支付。(二)本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的,按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行。(三)未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的,其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发,所需资金由用人单位支付。”

12.医护人员、核酸检测人员因履行工作职责感染新冠肺炎的,是否属于工伤?

答:属于工伤。

参考规定: 

(1)《工伤保险条例》第十四条第一款第一项的规定,在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应认定为工伤。

(2)《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》亦规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。

(3)上海市人力资源和社会保障局《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》提到,对因履行工作职责,感染新冠肺炎的医务及相关工作人员,开设绿色通道,快速认定工伤,落实各项待遇。

13.劳动者被确诊患新型冠状病毒肺炎,医疗费用如何处理?

答:需要根据劳动者医疗保险参保情况具体分析。

若用人单位依法为劳动者缴交医疗保险费的,用人单位与劳动者均无须支付医疗费用。但若用人单位未依法为劳动者缴交医疗保险费的,则原本由医疗保险基金支付的医疗费,需由用人单位承担。

参考规定:

《国家医疗保障局、财政部关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》及《国家医疗保障局办公室、财政部办公厅、国家卫生健康委办公厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》规定,对于患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助;如果有异地就医患者的,应先救治后备案,报销不执行异地转外就医支付比例调减规定;且如果患者使用符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染肺炎诊疗方案的药品和医疗服务项目,可临时性纳入医保基金支付范围。

14.劳动者如果感染新冠肺炎,医疗期如何计算?

答:新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期均不计算为医疗期,隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。医疗期根据劳动者实际工作年限和在本单位工作年限确定医疗期。

参考规定:

(1)上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局关于印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知提到“隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。”

(2)原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部法[1994]479号)第三条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。”

(3)上海市人民政府《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第二条规定:“医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年,医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月,但不超过24个月。”

三、劳动合同续约、解除与终止

1.疫情防控期间,劳动者拒绝居家办公的,用人单位是否可以不支付劳动报酬甚至解除劳动合同?

答:可以。

遵守用人单位用工安排,依照规章制度,完成劳动任务,是劳动者的法定义务。如果劳动者拒绝居家提供劳动的,因没有提供劳动且无正当理由,用人单位有权不予支付劳动报酬。此外,用人单位还可以依据相关法律规定,结合规章制度对其行为予以惩处,甚至解除劳动合同。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款,劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。该法第二十五条规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。

(2)《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。

2.封控措施解除后,劳动者拒绝返岗上班,用人单位应当如何处理?

答:可以根据规章制度予以惩处。

劳动者无正当理由不得拒绝返岗上班的正当请求,否则用人单位有权按其依法制定的规章制度对劳动者进行处理;达到解除劳动合同条件的,用人单位有权解除劳动合同。

参考规定:2020年2月21日人力资源和社会保障部在官方微信公众号对此问题的解答:对不愿复工的劳动者,企业工会应及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导劳动者及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,企业可依法予以处理。

3.劳动者因疫情防控无法出勤、不胜任工作或公司组织架构调整,用人单位能否与其解除劳动合同?

答:不可以。

对于对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,即使其无法出勤工作,用人单位也不能以此为由解除劳动合同。用人单位以上述劳动者不胜任工作为由解除劳动合同,以及用人单位以组织机构调整为由解除劳动合同都属于《劳动合同法》第四十条的内容,根据相关规定,用人单位不得与上述劳动者依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。

参考规定: 

根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条规定,“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

4.疫情期间,用人单位是否可以进行经济性裁员?

答:可以,但应注意尽量不裁员或少裁员,且不得对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工进行经济性裁员。

参考规定:

(1)《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条规定,“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

(2)《上海市人力资源和社会保障局关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》第三条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”

5.劳动者在疫情防控期间,出现严重违规、重大过失等工作失职等问题,是否可以解除劳动合同?

答:可以。

疫情期间,相关法规明确规定不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与劳动者解除劳动合同,但根据《劳动合同法》的规定,就用人单位而言,劳动合同的解除还可以依据《劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除,以及第三十九条规定的因劳动者严重违纪来解除劳动合同。

用人单位虽然有权单方解除劳动合同,但劳动者在被隔离治疗或医学观察期间如何才能达到严重违纪导致用人单位可以单方解除劳动合同,要具体根据法律法规规定和用人单位的劳动规章制度规定进行合法性合理性的综合判断。对于因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者,用人单位不得以劳动者缺勤、旷工等构成严重违纪为由,与劳动者单方解除劳动合同。

参考规定: 

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”

6.劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,用人单位是否可以解除劳动合同?

答:可以。

劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的,用人单位可根据《劳动法》第二十五条或者《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”

(2)《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”

7.因疫情导致劳务派遣人员不能返岗工作的,用工单位是否可以退回劳务派遣人员?

答:不可以。

对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。

参考规定:《人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》第三条规定:“......维护劳动者合法权益,各类人力资源服务机构和用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息。各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”

8.疫情防控期间,劳动合同到期如何处理?

答:顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

参考规定:

 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

四、休息休假

1.因疫情需要,用人单位是否可以安排劳动者超长时间加班?

答:可以。

由于疫情严重威胁人民的生命健康和财产安全,属于法律规定的特殊情况。因此,用人单位在疫情防控需要及保证劳动者健康安全的前提下可以安排劳动者加班完成紧急工作任务,并且依法不受延长工作时间的限制。

参考规定:

《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”第四十二条第一项规定:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的......”。

2.受疫情影响导致劳动者居家隔离或所在区域管控,用人单位是否可以安排劳动者休带薪年休假、企业福利假或调休?

答:可以。

用人单位可以根据自身生产经营特点,统筹安排劳动者休假。企业福利假依据企业内部规章制度,一般也允许用人单位单方安排。

参考规定: 

(1)《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排劳动者年休假。”

(2)《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排年休假。”

(3)人力资源社会保障部等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定:“对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。

(4)《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定,“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……。”

3.用人单位是否有权拒绝未接种新冠肺炎疫苗的劳动者进入办公场所?

答:需分情况讨论。

根据相关法律规定,国家在接种新冠疫苗问题上,遵循知情、同意、自愿的原则。用人单位无权拒绝未注射疫苗的劳动者进入办公场所,如果用人单位认为必须保障办公场所安全的,可以安排未注射疫苗劳动者休带薪假期,并建议和鼓励劳动者尽快接种疫苗。

但对于疫情防控期间的重点防控对象,如车站、机场、码头、农贸(集贸)市场、商场超市等公共场所,相关工作人员应践行更为严格的要求与标准,以确保维护公共卫生安全。在用人单位依据规定合法合理对劳动者工作岗位进行调整时,劳动者应积极配合,否则用人单位有权依照合法有效的规章制度对其进行纪律处分。

4.劳动者未被隔离、管控,能否以存在疫情风险为由拒绝出勤工作?

答:不可以。

未被疫情管控的劳动者,需要与往常一样履行正常出勤工作的义务。若认为存在疫情风险,可以申请年休假或者调休。在年休假与调休使用完毕的情况下,仍应当正常出勤。作为用人单位,有为劳动者提供必要的防疫保护和劳动保护措施的义务。若劳动者无正当理由拒绝出勤工作的,用人单位可以按照规章制度进行惩处,达到严重违反本单位规章制度的程度,可根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同。

5.用人单位因受疫情影响导致无法继续经营或生产经营困难的,是否可以停工停产?

答:可以。

用人单位因受疫情影响导致无法继续经营或生产经营困难的,可以停工停产,参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商:在一个工资支付周期内正常支付工资,超过一个工资支付周期的,可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于上海市规定的最低工资标准。若劳动者没有提供正常劳动的,用人单位可以按最低工资标准发放生活费。

参考规定:

(1)《工资支付暂行规定》第十二条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。”

(2)《上海市企业工资支付办法》第十二条规定:“企业停工、停产在一个工资支付周期内的,应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,企业可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准。”

(3)《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”

(4)《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(五)》第四条:“受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同,并非劳动者或用人单位一方原因所致。对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定;如不能达成一致意见的,可按《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电(2020)5号】和8号文规定,用人单位停工停产超过一个工资支付周期的,用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的,用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。”

(5)人力资源社会保障部、最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)在“案例5.受疫情影响,用人单位部分停工停产的,能否按照停工停产规定支付工资待遇”中指出:“新冠肺炎疫情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动。在这种情况下,用人单位通过短期停工停产发放生活费的方式,较因客观情况与劳动者解除劳动合同并支付补偿的处理方式,既降低了成本,维护了劳动关系稳定,也为下一步复工复产提供了人力资源保障,因此,是一种择优选择;而从劳动者角度,虽然一定时期内的收入下降,但减轻了用人单位压力,让其能够渡过难关,稳定了自身的就业岗位,双方各得其利。这种利益的平衡和兼顾,正是疫情影响下构建和谐劳动关系的内在要求,也是仲裁和司法实务中,维护停工停产劳动者合法权益,尊重和保障用人单位用工自主权的依据。”

6.停工停产的“一个工资支付周期”如何理解?

答:通常为停工停产之日起算一个月。

参考规定:

(1)人力资源社会保障部和最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)在“案例4.如何理解'一个工资支付周期’,正确发放未及时返岗劳动者工资待遇”中指出,“一个工资支付周期”,该周期的性质应属缓冲期,主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护,只有理解为一个时间长度,才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期”理解为“跨越当前支付周期截止时间点”,则易引发用人单位停工时间相同,却仅因工资支付周期起算时间不同,而承担不同工资支付责任的问题。

(2)上海市浦东新区人民法院官方微信公众号发布的《疫情下劳动用工法律问题十问十答》中提到:“根据《工资支付暂行规定》第12条及人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》等,企业因疫情影响而生产经营困难的,可以安排停工停产,并与职工协商,在一个工资支付周期内,按照劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的,按有关规定发放生活费。实践中对“一个工资支付周期”的起算,存在多种理解,有认为是停工停产的当个自然月,有认为是停工停产的当个企业的实际计薪周期。该规定的本意在于给予劳动者一定期限的特殊保护,宜理解为从停工停产之日起算一个月。”

7.用人单位决定停工停产,有哪些前提条件及程序?

答:建议用人单位决定停工停产时,履行民主程序并公示告知劳动者。

停工停产是直接涉及劳动者切身利益的重大事项,用人单位作出决定时需履行民主程序和向劳动者进行公示告知。若受疫情影响,用人单位无法通过线下会议履行民主程序、公示告知劳动者,则用人单位可通过将停工停产决定发送、寄送给劳动者事先确认的电子邮箱、手机短信、社交软件、家庭住址等方式履行民主程序和公示程序。

参考规定:《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“......用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定......用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”

8.用人单位是否可以部分停工停产?

答:可以,但应具有合理理由。

用人单位根据疫情的影响,结合自身经营情况决定是否停工停产,以及是部分停工停产还是全部停工停产,法律并未对此作出限制。因此,用人单位可以对部门劳动者实行停工停产。但需注意,用人单位在实行停工停产时,不得依其强势地位,或滥用用工自主权,在无合理理由的情况下,针对个别劳动者适用停工停产的决定,否则将可能被认定为未提供劳动条件或者未及时足额支付劳动报酬。

参考规定: 

人力资源社会保障部、最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)在“案例5.受疫情影响,用人单位部分停工停产的,能否按照停工停产规定支付工资待遇”中指出:关于停工停产的法律法规只对用人单位停工停产期间劳动者能够提供正常劳动和无法提供正常劳动分别予以明确,但并未将适用条件限于用人单位的全部停工停产。尽管用人单位其他部门均已复工,但因各部门工作具有相对独立性,其所依赖的复工条件并不相同,劳动者认为用人单位恶意停工、降低其工资待遇,事实依据不足。

9.停工停产期间,劳动者可以拒绝用人单位安排的工作吗?

答:不可以。

即使停工停产,劳动者仍与用人单位存在劳动关系,用人单位仍有用工管理权,因此,在用人单位停工停产期间,用人单位有权安排劳动者工作,劳动者应当服从用人单位的安排,同时用人单位需要根据劳动者提供劳动的情况发放相应的工资。

参考规定: 

(1)《工资支付暂行规定》第十二条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。”

(2)《上海市企业工资支付办法》第十二条规定:“企业停工、停产在一个工资支付周期内的,应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,企业可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准。”

10.用人单位是否可以要求劳动者持核酸检测报告出勤?

答:可以。

为满足疫情防控的需要,相关政府发布规范性文件,要求劳动者持核酸检测报告出勤上班是实施应急处置措施的做法,用人单位和劳动者均应当予以遵守。

此外,用人单位依法享有用工自主权,有权根据生产经营需要对劳动者进行用工管理。劳动者对用人单位具有相应的人身依附性,应当遵守用人单位的合理安排。各地政府针对疫情防控形势需要,普遍要求用人单位及时报告劳动者的相关信息。

参考规定:

(1)《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”第七十七条规定:“单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”

(2)《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“......用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”因此,基于疫情防控需要,用人单位有权了解劳动者与防疫相关的信息。由于粤康码、行程卡系与防疫相关信息,因此,用人单位要求劳动者提供上述信息,并未违反相关法律、法规的规定。

(3)《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:......(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;......(四)被依法追究刑事责任的。”

(4)《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;......(六)被依法追究刑事责任的”。

11.如有关部门要求劳动者持核酸检测阴性报告上班,但劳动者拒绝或无相应报告,用人单位如何处理?

答:应拒绝劳动者进入办公场所。

自3月16日至20日期间,上海已在全市范围内开展了免费核酸检测,劳动者未能持有3月16日至3月20日任意一日的核酸检测阴性报告的,用人单位应当拒绝其进入办公场所,并有权要求劳动者立即前往就近的核酸检测机构进行核酸检测,待核酸检测结果为阴性后再持检测报告来上班。因劳动者自身原因,无法持核酸检测报告上班的期间,用人单位可安排劳动者休年休假、调休或按照无薪假处理,并应尽快通知劳动者进行核酸检测。因劳动者确有合理原因无法进行核酸检测,则可考虑安排远程办公,并督促其尽快完成核酸检测,恢复出勤。

12.如经用人单位督促、提醒后,劳动者仍拒绝进行核酸检测,用人单位应该如何处理?

答:用人单位有权报告有关机关,并对劳动者违规行为进行处分。

根据上海市有关疫情防控的要求,如相关人员未按规定接受核酸检测,“随申码”将会被赋黄码。劳动者有义务遵守有关部门的防疫规定和用人单位的规章制度,理应配合开展疫情防控工作,提供核酸检测报告,如拒不提供核酸检测报告,也不接受用人单位对其作出的居家待岗等安排,可考虑按旷工处理,如其行为构成严重违反劳动纪律或者规章制度,用人单位依法有权解除劳动合同。

13.劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染,用人单位是否可以要求劳动者提供体检证明或者康复证明?

答:可以。

劳动者返岗工作时,用人单位得知劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染的情况下,有权要求其提供体检证明或者康复证明,劳动者应当提供,否则用人单位有权依规章制度予以处理。

参考规定: 

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“......用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”

(2)《中华人民共和国传染病防治法》第九条规定:“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作”,第十六条第二款规定:“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”

14.劳动者疑似或确诊新冠肺炎后,故意隐瞒病情返岗工作,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同?

答:可以。

在疑似或确诊新冠肺炎后,劳动者应当依据《中华人民共和国传染病防治法》及相关法律规定,遵守政府防疫规定,主动接受隔离、治疗,并采取防范措施,避免疫情扩大。劳动者故意隐瞒病情返岗工作,其行为本身不仅属劳动违规行为,更有可能涉嫌违法犯罪。用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,以劳动者严重违反规章制度或被依法追究刑事责任为由,予以解除劳动合同符合法律规定。

15.受疫情影响,用人单位破产或提前解散是否需要支付劳动者经济补偿金?

答:需要。

受疫情影响,用人单位破产或决定提前解散,终止与劳动者的劳动合同的,应当依法向劳动者支付经济补偿金。

参考规定:《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项及第五项规定,用人单位被依法宣告破产的及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动关系终止。第四十六条第六项规定,依照本法第四十四条第四项第五项终止劳动劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

五、劳动争议处理

16.受疫情影响,不能及时申请仲裁、提起诉讼或上诉的,怎么办?

答:符合规定情形的,时效中止,可以顺延。

参考规定:

(1)《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

(2)人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第三条规定:“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。”

(3)《上海高院关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》第九条规定,“当事人提供患新冠肺炎、疑似新冠肺炎或因疫情防控被隔离等受疫情影响的证据,证明其无法在《劳动争议调解仲裁法》第27条规定的仲裁时效内申请仲裁或无法在《劳动争议调解仲裁法》第48条规定的期间内向法院提起诉讼,主张仲裁时效或起诉期间扣除受疫情影响期间的,原则上应予以支持。根据《传染病防治法》和市政府相关防疫政策规定,新冠肺炎疫情防控期间,原则上可以将政府采取的疫情防控政策理解为不可抗力。当事人因受疫情影响,不能正常参加仲裁或诉讼活动的,可以根据《民法总则》、《民事诉讼法》、《突发事件应对法》等相关规定,适用有关仲裁时效中止和仲裁、诉讼程序中止的规定,但法律另有规定的除外。”

(4)《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定,当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。对因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限,当事人可以根据上述规定申请顺延案件上诉期限。人民法院将根据疫情形势、当事人是否系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者,在被依法隔离期间诉讼期限届满,以及当事人提供的证据情况,综合考虑是否准许,依法保护当事人诉讼权利。


来源 |上海律协)

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